Відповідно до ст.54 Конституції України кожний  громадянин має право на результати своєї інтелектуальної, творчої діяльності; ніхто не може використовувати або поширювати їх без  його  згоди,  за  винятками,  встановленими законом.

Вказане правило також кореспондується із загальними положеннями ст.418 ЦК України, де вказано, що право інтелектуальної власності  є  непорушним.  Ніхто  не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

Загальне визначення майнових прав інтелектуальної власності міститься у ч.1 ст.424 ЦК України, де вказано, що майновими правами інтелектуальної власності є:

1) право   на   використання об’єкта  права  інтелектуальної власності;
2) виключне  право  дозволяти  використання об’єкта права інтелектуальної власності;
3)виключне  право  перешкоджати  неправомірному використанню об’єкта права інтелектуальної власності,  в тому числі  забороняти таке використання;
4) інші майнові права інтелектуальної власності,  встановлені законом.

Закріплена ЦК України парадигма змісту майнових прав інтелектуальної власності відрізняється від тієї, яка передбачається Законом України “Про авторське право і суміжні права”, і очевидно має право на пріоритет з огляду на більш пізній час прийняття та місце Кодексу в ієрархії нормативно-правових актів України (ч.2 ст.4 ЦК України).

Принципово різнить вищевказані нормативно-правові акти (далі – ЦК України та Закон) – підхід до визначення таких основних категорій як “майнові права інтелектуальної власності” та “виключне право”:

- Закон визначає авторські та суміжні майнові права через категорію “виключного права”, вказуючи у ст.1, ст.15, 39-41, що “авторськими (суміжними) майновими правами відповідних суб’єктів є виключне право на використання та виключні права на дозвіл або заборону“

- ЦК України (ч.1 ст.424) визначає категорію майнових прав інтелектуальної власності (сюди ж входять і авторські та суміжні права) через відкритий перелік повноважень управомоченого суб’єкта, частина з яких завжди має виключний характер (виключне  право  дозволяти  використання), а частина – право   на   використання, право  перешкоджати  неправомірному використанню – залежно від характеру відносин сторін (ст.ст.440,452,464,474,487,490,495,506).

Таким чином, ЦК України врахував передбачені законами винятки з “виключності” певних повноважень суб’єкта права інтелектуальної власності у певних випадках, не вказуючи на їх завжди виключний характер на відміну від положень Закону.

ЦК України встановлюється загальний принцип (ч.2-3 ст.426 ЦК України), у відповідності із яким:

• особа,  яка  має  виключне  право  дозволяти  використання об’єкта права інтелектуальної власності,  може використовувати цей об’єкт на власний розсуд, з додержанням при цьому прав інших осіб;
• використання об’єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється  з  дозволу  особи,  яка  має  виключне  право дозволяти  використання  об’єкта  права інтелектуальної власності, крім  випадків  правомірного  використання  без  такого   дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Таким чином, законами України для сфери правового регулювання відносин інтелектуальної власності закріплюється загальне правило, зміст якого полягає у екстраполяції “загальнодозвільного принципу” регулювання відносин приватно-правового характеру “дозволено усе, що не заборонено законом” щодо управомоченого суб’єкта цих відносин, яким є суб’єкт права інтелектуальної власності (ст.421 ЦК України).

Разом з тим, як вказувалося вище, можливі передбачені законом випадки правомірного використання об’єктів інтелектуальної власності без дозволу суб’єкта права інтелектуальної власності.

Зокрема, як вбачається, таким випадком є норма ст.43 Закону України “Про авторське право і суміжні права” (далі – Закон), яка вказує, що допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:

а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника;

б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;

в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

Збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління.

У результаті при застосуванні вказаної норми у відносинах сторін виникають наступні запитання:

1) з якою метою законом було передбачено цей випадок правомірного використання об’єктів інтелектуальної власності без дозволу суб’єкта права інтелектуальної власності?

2) яким чином вказане обмеження впливає на обсяг майнових прав суб’єкта права інтелектуальної власності?

3) яка природа повноважень уповноваженої організації колективного управління по збиранню винагороди за використання відповідних об’єктів суміжних прав?

4) які варіанти правомірного використання фонограм, які опубліковані для використання з комерційною метою, способом публічного виконання допускаються законом у діяльності особи, яка здійснює вказане пряме чи опосередковане комерційне використання таких фонограм (далі -підприємство-користувач)?

На наш погляд, з положень чинного законодавства України випливають наступні відповіді на поставлені питання.

1. Включення у текст Закону норми, передбаченої його ст.43, обґрунтовується необхідністю сприяння розвитку комерційного обороту та правомірного використання об’єктів права інтелектуальної власності (зокрема, об’єктів суміжних прав) широким колами суб’єктів господарювання. При цьому, з огляду на комерційний характер такого використання Закон передбачає для користувачів саме оплатний характер реалізації цього права, тим самим забезпечуючи реалізацію права суб’єктів права інтелектуальної  власності на винагороду за таке використання.

Таким чином, внесення до Закону вказаної норми мало на меті створити додатковий поряд із звичайним способом “легалізації” діяльності по використанню об’єктів суміжних прав – отриманням перед їх використанням дозволу у суб’єкта права на таке використання (ч.3 ст.426 ЦК України).

Ст. 43 Закону надає користувачу право без попереднього отримання дозволу у правовласника (суб’єкта суміжних прав) postfactum сплатити на користь останнього винагороду за комерційне використання визначених статтею фонограм способом публічного виконання через внесення такої винагороди уповноваженій організації колективного управління (УОКУ). Вигоди вказаного способу “легалізації” для користувача важко переоцінити.

2. Положення ст.43 Закону безумовно слід трактувати як передбачене законом обмеження прав суб’єктів суміжних прав, оскільки внесення цієї норми тягне за собою з необхідністю обмеження загального права суб’єкта права інтелектуальної власності, передбаченого п.3) ч.1 ст.424 ЦК України, а саме: виключного права  перешкоджати  неправомірному використанню об’єкта права інтелектуальної власності,  в тому числі  забороняти таке використання.

Вказане прямо кореспондує із переліком повноважень суб’єкта суміжних прав, передбачених ст.452 глави 37 ЦК України “Майнові права інтелектуальної власності на об’єкт суміжних прав”: право перешкоджати  неправомірному використанню об’єкта суміжних прав,  в тому числі  забороняти таке використання, сформульоване як невиключне, з огляду на існуючі винятки.

Адже ст.43 Закону діяльність користувача з комерційного використання без дозволу суб’єкта суміжних прав фонограм способом публічного виконання при дотриманні її вимог (з подальшою виплатою винагороди УОКУ) визнається правомірною.

Отже, суб’єкт суміжних прав (виконавець, виробник фонограм, їх правонаступник) втрачає право перешкоджати комерційному використанню фонограм способом публічного виконання у разі, якщо користувач виконає усі вимоги ст.43 Закону, тобто у разі, коли таке використання фонограм стане – правомірним.

При цьому слід наголосити, що інші майнові права інтелектуальної власності, зокрема, передбачені пп.1-2), 4) ч.1 ст.424 ЦК України, суб’єкт суміжних прав не втрачає, оскільки це суперечило б положенням як національного, так і міжнародного законодавства, згоду на обов’язковість якого дала Україна, зокрема:

а) ч.2 ст.424 ЦК України, де вказано:

“Законом можуть бути встановлені  винятки  та  обмеження  в майнових  правах  інтелектуальної  власності  за  умови,  що  такі обмеження та винятки не створюють істотних перешкод для нормальної реалізації  майнових  прав інтелектуальної власності та здійснення законних інтересів суб’єктів цих прав. “

б) стаття 16 “Обмеження та винятки” глави ІV “Загальні положення” Договору ВОІВ про виконання і фонограми від 20.12.1996р. (дата приєднання України: 20.05.2002р. Закон №2732 від 20.09.2001р.):

1) Договірні сторони можуть передбачити в своєму національному законодавстві такі види обмежень та винятків щодо охорони прав виконавців і виробників фонограм, які передбачені в їхньому національному законодавстві щодо охорони авторського права на літературні і художні твори;

2) Договірні сторони зводять будь-які обмеження та винятки з передбачених цим Договором прав до певних особливих випадків, які не завдають шкоди нормальному використанню виконання або фонограми і необґрунтованим способом не обмежують законних інтересів виконавця або виробника фонограми.”

Таким чином, з викладеного випливає, що:

1) право суб’єкта суміжних прав на використання і виключне право дозволяти  використання фонограм музичних творів, опублікованих для використання з комерційною метою, залишаються за суб’єктом суміжних прав;

2) користувач має змогу обирати “спосіб легалізації” своєї діяльності з правомірного використання фонограм музичних творів, опублікованих для використання з комерційною метою:

• або у “звичайному порядку” – отримати попередньо дозвіл у суб’єкта суміжних прав на використання (ліцензія);
• або у порядку, визначеному ст.43 Закону, за наслідками використання об’єктів суміжних прав – сплатити і відзвітувати в УОКУ про таке використання без отримання згоди у правовласника.

3. З положень ст. 43 Закону слідує, що повноваження УОКУ по збиранню винагороди за використання встановленими способами фонограм музичних творів, опублікованих для використання з комерційною метою, ґрунтуються на законі і не мають договірного характеру.

Таким чином, певна організація в силу факту уповноваження з боку держави у встановленому порядку набуває певних повноважень, передбачених ст.43 Закону та іншим спеціальним законодавством.

При цьому, принциповим є також той факт, що на відміну від правовласника (суб’єкта суміжних прав) УОКУ не надає користувачеві жодних прав на використання об’єктів суміжних прав, у зв’язку із чим укладає не ліцензійні договори, проте – договори про виплату винагороди.

4. Змістом вищевказаних норм законодавства передбачена можливість суб’єктів господарювання використовувати фонограми способом публічного виконання без згоди виробників фонограм, але з виплатою винагороди уповноваженим організаціям колективного управління, а не обов’язок саме такого використання.

Тобто, при здійсненні використання фонограм способом публічного виконання суб’єкти господарювання мають право, на свій вибір, або укласти ліцензійний договір на використання об’єктів суміжних прав з суб’єктом суміжних прав та здійснювати на його підставі виплату винагороди за використання об’єктів суміжних прав суб’єктам суміжних прав безпосередньо, або без згоди суб’єкта суміжних прав укласти договір про виплату винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм з уповноваженою організацією колективного управління та здійснювати на його підставі виплату винагороди за використання об’єктів суміжних прав суб’єктам суміжних прав через організацію колективного управління.

Вказана позиція щодо законності використання об’єктів суміжних прав на підставі угод, укладених із суб’єктами суміжних прав (правовласниками) без посередництва організацій колективного управління, підтверджується також практикою вирішення господарських справ судами:

1) Вищий господарський суд України у своїй постанові від 19.05.2009р. по справі № 12/232 за позовом ОП “Українська ліга музичних прав” про зобов’язання ТОВ “СушиЯ” укласти договір про виплату винагороди за комерційне використання об’єктів суміжних прав у запропонованій позивачем редакції вказував:

“… Як встановлено попередніми судовими інстанціями, П’янзін  К.О. на підставі договору від 30.07.2007 № 10 створив, виконав музичні твори і зафіксував їх у фонограмах та передав право розповсюджувати такі виконання, зафіксовані у фонограмах,  відповідачеві; ТОВ “СушиЯ” використовує об’єкти суміжних прав за названим договором, а ОП “Українська ліга музичних прав” не подано належних доказів на спростування наведеного твердження позивача. З огляду на встановлені обставини справи місцевий та апеляційний господарські суди дійшли обґрунтованого висновку про використання ТОВ “СушиЯ” об’єктів суміжних прав  за згодою виконавця та виробника фонограм, а відтак і про відсутність підстав для зобов’язання відповідача підписати запропонований ОП “Українська ліга музичних прав” проект договору“.

2) Вищий господарський суд України у своїй постанові від 16.12.2008р. по справі № 20/167 за позовом ОП “Українська ліга музичних прав” до ТОВ ” Арго-торгівельна мережа” про зобов’язання вчинити певні дії:

“… Отже, попередні судові інстанції дійшли обґрунтованого висновку щодо правомірності комерційного використання фонограм виключно на підставі відповідних угод з уповноваженими організаціями або правовласниками.

Водночас ні місцевий, ані апеляційний господарські суди:

- не встановили фактичні обставини, пов’язані з використанням відповідачем фонограм, а саме: у приміщеннях яких торговельних закладів (їх місцезнаходження та належність Товариству), коли, з якою метою та які фонограми використовуються; правові підстави такого використання (зокрема, наявні або відсутні угоди з правовласниками); чи сплачується (як саме) відповідачем винагорода суб’єктам суміжних прав…”

Щодо діяльності ОП УМА є ціла низка зауважень.
По-перше, вказана організація має засновників (чотири юридичні особи) і діє, звісно, в їх інтересах.
По-друге, жодний виконавець не може ввійти до складу її членів (засновників), виходячи з того, що це є недопустимим навіть з огляду на організаційно-правову форму цього об’єднання, оскільки виконавець є завжди громадянином, а не є підприємством (юридичною особою). Відповідно і жодну іншу юридичну особу – суб’єкта суміжних прав чи/або виробника фонограм – чинні члени ОП УМА не приймають до складу своєї організації з огляду на закритий характер цієї організації та інтерес зберегти монопольність впливу на її діяльність.
Таким чином, на сьогодні чотири компанії-засновника ОП УМА узурпували управління цією організацією, яка на підставі повноважень, наданих державою, монопольно здійснює збір винагороди для всіх виконавців і виробників фонограм з таких користувачів, як телерадіокомпанії, оператори кабельного телебачення, тощо. Саме засновники ОП УМА визначають можливість зменшення винагороди, яку сплачує користувач (у порівнянні із обов’язковою ставкою, передбаченою законом, – 1% від обороту), та порядок розподілу вже зібраної винагороди. Говорити про безсторонність цього процесу, звісно, не приходиться, оскільки сам формат цієї організації не передбачає можливості врахування інтересів інших виконавців та виробників фонограм.
По-третє, слід звернути увагу і на відверті порушення, які мають місце у діяльності цієї організації, а саме: за тривалий час діяльності ОП УМА (з 2003р.) у деяких її засновників завершився строк чинності контрактів з іноземними суб’єктами суміжних прав, які були підставою для одержання винагороди від цієї організації, проте, незважаючи на цей факт, вони й надалі одержують винагороду від заснованої ними організації без належних правових на те підстав.

Також маю звернути Вашу увагу на те, що при укладенні ліцензійного договору з ДП УААСП слід перевіряти, чи є на відповідний момент часу музичні твори, які були вилучені правовласниками з колективного управління ДП УААСП, оскільки це для компанії-користувача безпосередньо унеможливлює, наприклад, можливість використання для цілей озвучування торговельних площ радіоприймачів, адже у цьому випадку відсутня можливість контролювати несанкціоноване використання музичних творів, які були вилучені з репертуару ДП УААСП, проте звучать в радіоефірі. У цьому разі вилучення певних музичних творів власником прав з управління ДП УААСП прямо вплине і на Ваші договірні відносини, оскільки слід буде чітко врегулювати питання, хто і як буде відповідати за можливе використання творів, вилучених правовласником з колективного управління ДП УААСП.

Підсумовуючи усе вищевикладене, хочу відзначити:
1. Якщо Вами здійснюється публічне сповіщення/виконання необмеженого переліку фонограм музичних творів, Вам необхідно буде укладати угоди саме з цими організаціями – ДП УААСП та ОП УМА (у разі публічного виконання – це подібна до ОП УМА організація – ОП “Українська ліга музичних прав” із тими ж засновниками).
2. У разі ж, якщо для Вас не є принциповим використання необмеженого музичного репертуару, Ви можете укласти угоду безпосередньо з власником прав, не залучаючи до цих відносин посередника та значно заощаджуючи на це кошти (мінімум вдвічі). При цьому Ви будете впевненими, що сплачені Вами кошти отримує власник використовуваних Вами фонограм музичних творів.
Щиро бажаю зробити Вам правильний вибір.

Статус Державного департаменту інтелектуальної власності МОН України визначається згідно із положеннями постанови КМ України від 20 червня 2000 р. N 997 “Про затвердження Положення про Державний департамент інтелектуальної власності”, а саме:
- пункту 1: “Державний департамент інтелектуальної  власності  (далі  – Департамент)  є  урядовим органом державного управління,  що діє у складі Міністерства освіти і науки і йому підпорядковується.”
- пункту 14: ” Департамент  є юридичною особою, має самостійний баланс, печатку  із  зображенням  Державного   Герба   України   і   своїм найменуванням.”

Таким чином, Державний департамент інтелектуальної власності не є Установою у розумінні ст.1,4 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, тому що він не є центральним органом виконавчої влади.
- пункт 1: “Міністерство  освіти  і  науки України (МОН) є центральним органом  виконавчої  влади,  діяльність  якого   спрямовується   і координується Кабінетом Міністрів України. МОН є   головним   органом   у  системі  центральних  органів виконавчої влади із забезпечення реалізації державної  політики  у сфері освіти, науково-педагогічної діяльності, наукової діяльності у  системі  вищої  освіти  та  інтелектуальної  власності.”
Слід відзначити, що 8 квітня 2011 року були підписані Укази Президента N 436/2011 “Про затвердження Положення про Державну службу інтелектуальної власності України”, яким визначається статус Державної служби інтелектуальної власності України та Указ Президента N 410/2011 “Про затвердження Положення про Міністерство освіти і науки,молоді та спорту України”, яким визначається статус відповідного Міністерства.
Відповідно до п. 1 затвердженого Положення про ДСІВ: “Державна служба інтелектуальної власності України (далі  – Державна   служба)   є   центральним   органом  виконавчої  влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України  через  Міністра освіти і науки,  молоді та спорту України (далі – Міністр). Державна служба входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує  реалізацію  державної політики у сфері інтелектуальної власності.”
Відповідно до п.1 затвердженого Положення про МОНмолодьспорт: “Міністерство освіти і  науки,  молоді  та  спорту  України (МОНмолодьспорт  України)  є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. МОНмолодьспорт України  входить до системи органів виконавчої влади  і  є  головним  органом  у  системі  центральних   органів виконавчої влади з формування та забезпечення реалізації державної політики у сфері освіти  і  науки,  інновацій  та  інформатизації, інтелектуальної власності, молоді, фізичної культури та спорту”.
Отже, на сьогодні під визначення Установа підпадають вказані два органи державної влади без чіткого нормативного розмежування їх повноважень, що також створює колізію у правозастосуванні.

Статус Міністерства освіти і науки України визначається відповідно до положень постанови Кабінету Міністрів України  від 19 грудня 2006 р. N 1757 “Про затвердження Положення про Міністерство освіти і науки України”, а саме:

- пунктом 12: ” МОН є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в органах Державного казначейства, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням. “

Отже, Установою у розумінні ст.1,4 Закону України “Про авторське право і суміжні права” було Міністерство освіти і науки України.

]]> http://audiomarketing.com.ua/2011/08/16/vii-%d1%8f%d0%ba%d0%b8%d0%b9-%d0%be%d1%80%d0%b3%d0%b0%d0%bd-%d1%94-%d1%83%d1%81%d1%82%d0%b0%d0%bd%d0%be%d0%b2%d0%be%d1%8e-%d1%83-%d1%80%d0%be%d0%b7%d1%83%d0%bc%d1%96%d0%bd%d0%bd%d1%96-%d1%81%d1%82-1/feed/ 0 http://audiomarketing.com.ua/2011/08/16/vi-%d0%b2%d1%96%d0%b4%d0%bf%d0%be%d0%b2%d1%96%d0%b4%d0%bd%d1%96%d1%81%d1%82%d1%8c-%d0%bf%d0%be%d1%81%d1%82%d0%b0%d0%bd%d0%be%d0%b2%d0%b8-%d0%ba%d0%b0%d0%b1%d1%96%d0%bd%d0%b5%d1%82%d1%83-%d0%bc%d1%96/ http://audiomarketing.com.ua/2011/08/16/vi-%d0%b2%d1%96%d0%b4%d0%bf%d0%be%d0%b2%d1%96%d0%b4%d0%bd%d1%96%d1%81%d1%82%d1%8c-%d0%bf%d0%be%d1%81%d1%82%d0%b0%d0%bd%d0%be%d0%b2%d0%b8-%d0%ba%d0%b0%d0%b1%d1%96%d0%bd%d0%b5%d1%82%d1%83-%d0%bc%d1%96/#comments Tue, 16 Aug 2011 13:46:05 +0000 Юрий Куницкий http://audiomarketing.com.ua/?p=567 Системний аналіз чинного законодавства України про інтелектуальну власність свідчить, що ряд норм “Положення про державного інспектора з питань інтелектуальної власності Державного департаменту інтелектуальної власності”, затвердженого постановою КМ України №674 від 17.05.2002р. (Положення), застаріли та не узгоджуються із положеннями нормативних актів, прийнятих пізніше та які мають вищу юридичну силу. Зокрема, це стосується відсутності кореспондування окремих норм Положення вимогам Господарського кодексу України, Конституції України та Закону №877:

По-перше пп. 1), 8.) п. 7 та пп.1), 2), 7) – 11), 14) п.8 Положення, які передбачають функцію та повноваження державних інспекторів проводити планові та позапланові перевірки суб’єктів господарювання у процесі використання ними об’єктів права інтелектуальної власності, зокрема та у разі публічного і повторного виконання, сповіщення, демонстрації або використання іншим способом об’єктів авторського права і суміжних прав.

Вищевказані норми Положення вступають у суперечність із загальними принципами регулювання відносин державного контролю (нагляду) у сфері господарської діяльності, передбаченими:

- ст. 19 Конституції України: “Органи державної влади та  органи  місцевого  самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти  лише  на  підставі,  в  межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією  та  законами України.”

- п.4 статті 19 Господарського кодексу України: “Органи  державної  влади  і  посадові особи,  уповноважені здійснювати державний контроль і державний нагляд за господарською діяльністю,  їх  статус  та  загальні  умови  і порядок здійснення контролю і нагляду визначаються законами.”

- п. 4 статті 4 закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначає загальні вимоги до здійснення державного нагляду (контролю), а саме що виключно законами встановлюються:

- органи, уповноважені  здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності;

- види господарської діяльності,  які  є  предметом  державного нагляду (контролю);

- повноваження органів   державного   нагляду  (контролю)  щодо зупинення виробництва  (виготовлення)  або  реалізації  продукції, виконання робіт, надання послуг;

- вичерпний перелік   підстав   для   зупинення   господарської діяльності;

- спосіб здійснення державного нагляду (контролю);

- санкції за порушення вимог законодавства і перелік  порушень, які  є  підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.

Орган державного  нагляду  (контролю)  не  може   здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган  на  здійснення  державного нагляду  (контролю)  у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення  державного нагляду (контролю).

Законами України чітко визначені повноваження державних інспекторів з питань інтелектуальної власності по здійсненню державного контролю (нагляду) у сфері господарської діяльності через визначення:

1) видів господарської діяльності, які підпадають під такий контроль (нагляд) – це  а) виробництво, експорт, імпорт дисків для лазерних систем зчитування,   матриць,  а  також  експорт,  імпорт  обладнання  та сировини для їх виробництва; б) розповсюдження примірників   аудіовізуальних    творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних;

2)  способи здійснення державного нагляду (контролю) – планові та позапланові перевірки;

3) конкретних повноважень по здійсненню державного нагляду (контролю) у межах визначених законом способів контролю (нагляду).

***Чому так сталося?

В 2006 році у Державного департаменту інтелектуальної власності виникло бажання та/або необхідність того, щоб державний інспектор з питань інтелектуальної власності одержав повноваження проводити перевірки закладів, які здійснюють публічне виконання, публічне сповіщення об’єктів авторського права та суміжних прав, до яких відносяться заклади громадського харчування, заклади торгівлі, телерадіокомпанії, кабельні оператори та інші користувачі.

Для того, щоб державний інспектор з питань інтелектуальної власності Державного департаменту інтелектуальної власності одержав вищезазначені повноваження, необхідно було внести зміни та доповнення до Закону України “Про авторське право і суміжні права” від 23.12.1993 року № 3792-ХІІ, в яких визначити відповідні повноваження та у який спосіб він буде їх здійснювати (ст.19 Конституції України), а також порядок здійснення контролю і нагляду (ст. 19 Господарського кодексу України).

Щоб внести зміни у Закон, треба не просто розробити законопроект, який подати через суб’єкта законодавчої ініціативи, а й відповідне обґрунтування, час та згода не просто чиновника виконавчої влади, а більшості народних депутатів України для його розгляду в читаннях та врешті-решт його підтримка.

Розуміючи це, Державний департамент інтелектуальної власності вирішив це тихенько замаскувати серед змін до Положення про інспектора разом із заміною в багатьох статтях тексту “та” на “зокрема”. Зроблено це було Постановою КМ України від 24 травня 2006 р. N 711 “Про внесення змін до Положення  про державного інспектора з питань інтелектуальної власності”.

По-друге п. 14 Положення, який передбачає можливість проведення перевірки державними інспекторами без присутності керівника, у разі  його  відсутності – при участі матеріально відповідальної особи суб’єкта господарювання.

Вказана норма суперечить імперативній нормі Закону №877 (ч.11 ст. 4 ): “Плановий чи позаплановий захід  повинен  здійснюватися   у присутності керівника або його заступника, або уповноваженої особи суб’єкта господарювання.”

***Чому так сталося?

Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі – Закон) було прийнято Верховною Радою України 5 квітня 2007 року, а останні зміни в постанову Кабінету Міністрів України від 17 травня 2002 р. N 674 “Про затвердження Положення про державного інспектора з питань інтелектуальної власності Державного департаменту інтелектуальної власності” було внесено  24 травня 2006 р.
У прикінцевих положеннях Закону в статті 22 Кабінет Міністрів України зобов’язано у шестимісячний термін з дня опублікування цього Закону привести у відповідність із цим Законом свої нормативно правові акти та забезпечити приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом. Закон було опубліковано в відомостях Верховної Ради України від 20.07.2007 – 2007 р., № 29, стор. 1001, стаття 389.
Таким чином, з 21.01.2008 року постанова Кабінету Міністрів України від 17.05.2002 № 674 “Про затвердження положення про державного інспектора з питань інтелектуальної власності Державного департаменту інтелектуальної власності”  повинна відповідати Закону.
Кабінет Міністрів України у шестимісячний термін з дня опублікування Закону не привів у відповідність із цим Законом свою постанову Кабінету Міністрів України від 17.05.2002 № 674 “Про затвердження положення про державного інспектора з питань інтелектуальної власності Державного департаменту інтелектуальної власності”, чим порушує відповідну норму Закону.
Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі – Закон) було прийнято Верховною Радою України 5 квітня 2007 року, а останні зміни в постанову Кабінету Міністрів України від 17 травня 2002 р. N 674 “Про затвердження Положення про державного інспектора з питань інтелектуальної власності Державного департаменту інтелектуальної власності” було внесено  24 травня 2006 р.
У прикінцевих положеннях Закону в статті 22 Кабінет Міністрів України зобов’язано у шестимісячний термін з дня опублікування цього Закону привести у відповідність із цим Законом свої нормативно правові акти та забезпечити приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом. Закон було опубліковано в відомостях Верховної Ради України від 20.07.2007 – 2007 р., № 29, стор. 1001, стаття 389.
Таким чином, з 21.01.2008 року постанова Кабінету Міністрів України від 17.05.2002 № 674 “Про затвердження положення про державного інспектора з питань інтелектуальної власності Державного департаменту інтелектуальної власності”  повинна відповідати Закону.
Кабінет Міністрів України у шестимісячний термін з дня опублікування Закону не привів у відповідність із цим Законом свою постанову Кабінету Міністрів України від 17.05.2002 № 674 “Про затвердження положення про державного інспектора з питань інтелектуальної власності Державного департаменту інтелектуальної власності”, чим порушує відповідну норму Закону.

По-третє п. 15-16 Положення, які передбачають, що  планова перевірка проводиться в робочі  дні  з  9  до  18 години, а позапланова перевірка проводиться у будь-який час (у тому числі в позаробочий) в робочі або вихідні дні.”

Вказані норми Положення не відповідають змісту ч.3 ст. 4 Закону: “Планові  та  позапланові заходи здійснюються в робочий час суб’єкта  господарювання,  встановлений  правилами   внутрішнього трудового розпорядку.”

***Чому так сталося?

Підводячи підсумок, слід підкреслити, що у своїй діяльності державні інспектори інтелектуальної власності повинні керуватися Конституцією України, законами України, а також Положенням про їх діяльність, проте лише в частині, яка не суперечить Конституції та законам України.

У відповідності із положеннями ст.4 Закону України “Про авторське право і суміжні права” від 23.12.1993 року № 3792-ХІІ “контроль за виконанням цього Закону” покладається на Установу.

Ст. 1 Закону України “Про авторське право і суміжні права” від 23.12.1993 року № 3792-ХІІ дає визначення терміну: “установа -   центральний   орган  виконавчої  влади у  сфері інтелектуальної власності.”
Статус Державного департаменту інтелектуальної власності МОН України визначається згідно із положеннями постанови КМ України від 20 червня 2000 р. N 997 “Про затвердження Положення про Державний департамент інтелектуальної власності”, а саме:
- пункту 1: “Державний департамент інтелектуальної  власності  (далі  – Департамент)  є  урядовим органом державного управління,  що діє у складі Міністерства освіти і науки і йому підпорядковується.”
- пункту 14: ” Департамент  є юридичною особою, має самостійний баланс, печатку  із  зображенням  Державного   Герба   України   і   своїм найменуванням.”
Таким чином, Державний департамент інтелектуальної власності не є Установою у розумінні ст.1,4 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, тому що він не є центральним органом виконавчої влади.

Слід підкреслити, що ні Закон України “Про авторське право і суміжні права” від 23.12.1993 року № 3792-ХІІ, ні будь-який інший Закон України НЕ ВИЗНАЧАЄ:

• Державний департамент інтелектуальної власності МОН України та інспекторів (як його посадових осіб) в якості державного органу, уповноваженого здійснювати державний контроль (нагляд) за дотриманням вимог Закону України “Про авторське право і суміжні права” від 23.12.1993 року № 3792-ХІІ;

Примітка: Звертає на себе увагу той факт, що до сьогоднішнього дня у Законі України “Про авторське право і суміжні права” від 23.12.1993 року № 3792-ХІІ (у цьому абзаці – Закон), як найбільш повному законі, який визначає принципи регулювання відносин у сфері авторського права і суміжних прав, немає жодної згадки про державного інспектора з питань інтелектуальної власності Державного департаменту інтелектуальної власності МОН України. На наш погляд, це пояснюється тим, що вказаний Закон регулює цивільні (господарські) майнові та немайнові відносини, які виникають у сфері використання об’єктів авторського права і суміжних прав (пп.1-3 ст.3). В той час, як питання здійснення державного контролю (нагляду) у цій сфері господарської діяльності, тобто відносини публічно-правового характеру, залишились в основному поза його сферою, за виключенням кількох загальних норм про Установу (ст.4) та її повноважень, в тому числі у сфері здійснення державного контролю, порядок здійснення якого має бути врегульовано постановою Кабінету Міністрів України (ст.4). Вказана норма (ст.4 Закону) вступає у протиріччя із положеннями ст.4 Закону України №877 «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», якою передбачено, що виключно законами встановлюються:

- органи, уповноважені  здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності;

- види господарської діяльності,  які  є  предметом  державного нагляду (контролю);

- повноваження органів   державного   нагляду  (контролю)  щодо зупинення виробництва  (виготовлення)  або  реалізації  продукції, виконання робіт, надання послуг;

- вичерпний перелік   підстав   для   зупинення   господарської діяльності;

- спосіб здійснення державного нагляду (контролю);

- санкції за порушення вимог законодавства і перелік  порушень, які  є  підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.

Орган державного  нагляду  (контролю)  не  може   здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган  на  здійснення  державного нагляду  (контролю)  у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення  державного нагляду (контролю).

Отже, за принципом вирішення правової колізії “більш пізній закон змінює чинність закону більш раннього за датою прийняття” – положення ст.4 Закону №877 мають пріоритет над положеннями ст.4 Закону України “Про авторське право і суміжні права“, а це означає, що виключно законами в Україні визначаються органи державного контролю (нагляду) та зміст їх повноважень.

• повноваження (в т.ч. способи здійснення контролю (нагляду)) Установи під час здійснення  державного нагляду (контролю) за дотриманням вимог Закону України “Про авторське право і суміжні права” від 23.12.1993 року № 3792-ХІІ.

Отже, державні інспектори з питань інтелектуальної власності Державного департаменту інтелектуальної власності МОН України не уповноважені  здійснювати державний нагляд (контроль) за дотриманням вимог Закону України “Про авторське право і суміжні права” від 23.12.1993 року № 3792-ХІІ закладами торгівлі та громадського харчування у принципі, в тому числі шляхом проведення перевірок, оскільки ні Закон України “Про авторське право і суміжні права” від 23.12.1993 року № 3792-ХІІ, ні будь-який інший Закон України не надає їм таких повноважень.

До речі, наказ Міністерства освіти і науки України від 04.05.2005  N 273 “Про затвердження форм документів щодо питань видачі контрольних марок імпортерам, експортерам та відтворювачам примірників  аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм,  комп’ютерних програм, баз даних та інструкцій по здійсненню державного контролю за дотриманням законодавства у сфері  інтелектуальної власності” зареєстрований в Міністерстві юстиції України 27 травня 2005 р. за N 588/10868, на підставі якого здійснюють оформлення результатів своїх перевірок інспектори, повністю підтверджує вищевказане, оскільки він був розроблений відповідно до положень Закону України “Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних” від 23.03.2000 р. № 1587-ІІІ.

Повноваження держінспекторів з питань інтелектуальної власності опечатувати  та/або  вилучати певне майно можуть застосовуватися ними виключно і відповідно до:

а) ст. 12 Закону України “Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних” від 23.03.2000 р. № 1587-ІІІ д: “У разі виявлення розповсюдження не  маркованих  контрольними марками примірників аудіовізуальних творів, фонограм,  відеограм, комп’ютерних  програм,  баз  даних  або  маркованих   контрольними марками,  що мають серію і (або) номер,  які не відповідають даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок, або на них нанесено інформацію,  яка  не  відповідає  назві  відповідного  примірника, державні інспектори з питань інтелектуальної  власності  вилучають такі примірники.”;

б) ст. 9 Закону України “Про особливості державного регулювання діяльності суб’єктів господарювання, пов’язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування “ від 17.01.2002 № 2953-ІІІ: ” З  метою  припинення  порушень  вимог  цього  Закону  щодо виробництва   дисків   для  лазерних  систем  зчитування,  матриць центральним  органом  виконавчої  влади  у  сфері  інтелектуальної власності додатково можуть застосовуватися такі спеціальні заходи: опечатування  та/або  вилучення дисків для лазерних систем зчитування, матриць, вироблених з порушенням вимог цього Закону, а також   обладнання   та   сировини   для  їх  виробництва,  що  не відповідають вимогам цього Закону.”

Ще раз нагадуємо: відповідно до статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»: “Орган державного  нагляду  (контролю)  не  може   здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган  на  здійснення  державного нагляду  (контролю)  у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення  державного нагляду (контролю)”.

Отже, державні інспектори з питань інтелектуальної власності Державного департаменту інтелектуальної власності МОН України не уповноважені:

- опечатувати обладнання, на якому не здійснюється виробництво дисків для  лазерних  систем  зчитування, матриць;

- вилучати диски з будь-якою іншою метою, ніж припинення  порушень  вимог  Закону України “Про особливості державного регулювання діяльності суб’єктів господарювання, пов’язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування “ від 17.01.2002 № 2953-ІІІ  щодо виробництва   дисків   для  лазерних  систем  зчитування,  матриць;

- вилучати не  марковані  контрольними марками примірники аудіовізуальних творів, фонограм,  відеограм, комп’ютерних  програм,  баз  даних, якщо суб’єкт господарювання не здійснює їх розповсюдження.

Таким чином, державні інспектори з питань інтелектуальної власності Державного департаменту інтелектуальної власності МОН України у жодного суб’єкта господарювання, в тому числі у закладів торгівлі та громадського харчування, не уповноважені:

- опечатувати обладнання, яке використовується для програвання музики;

- вилучати не  марковані  контрольними марками примірники дисків, які не розповсюджуються або не призначені для розповсюдження, а використовується для програвання музики.

а) виробництво, експорт, імпорт дисків для лазерних систем зчитування,   матриць,  а  також  експорт,  імпорт  обладнання  та сировини для їх виробництва;

б) розповсюдження примірників   аудіовізуальних    творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних.

Цілком узгоджуються із вказаним висновком та підтверджують його положення наказу Міністерства освіти і науки України від 04.05.2005р. N 273 “Про затвердження форм документів щодо питань видачі контрольних марок імпортерам, експортерам та відтворювачам примірників  аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм,  комп’ютерних програм, баз даних та інструкцій по здійсненню державного контролю за дотриманням законодавства у сфері  інтелектуальної власності“, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27 травня 2005 р. за N 588/10868:  у ньому вказано, що він розроблений відповідно до Закону України “Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних” від 23.03.2000 р. № 1587-ІІІ.

- ст. 19 Конституції України: “Органи державної влади та  органи  місцевого  самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти  лише  на  підставі,  в  межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією  та  законами України.”

- п.4 статті 19 Господарського кодексу України: “Органи  державної  влади  і  посадові особи,  уповноважені здійснювати державний контроль і державний нагляд за господарською діяльністю,  їх  статус  та  загальні  умови  і порядок здійснення контролю і нагляду визначаються законами.”

- п. 4 статті 4 закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначає загальні вимоги до здійснення державного нагляду (контролю), а саме що виключно законами встановлюються:

- органи, уповноважені  здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності;

- види господарської діяльності,  які  є  предметом  державного нагляду (контролю);

- повноваження органів   державного   нагляду  (контролю)  щодо зупинення виробництва  (виготовлення)  або  реалізації  продукції, виконання робіт, надання послуг;

- вичерпний перелік   підстав   для   зупинення   господарської діяльності;

- спосіб здійснення державного нагляду (контролю);

- санкції за порушення вимог законодавства і перелік  порушень, які  є  підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.

Орган державного  нагляду  (контролю)  не  може   здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган  на  здійснення  державного нагляду  (контролю)  у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення  державного нагляду (контролю).

Для зручності інформацію про засади та діяльність державних інспекторів з питань інтелектуальної власності Державного департаменту інтелектуальної власності МОН України, яка міститься у двох законах, викладаємо у табличній формі, у порівнянні із положеннями Закону України “Про авторське право і суміжні права” від 23.12.1993 року № 3792-ХІІ:

Таким чином, законами України не без окремих прогалин, проте достатньо чітко визначені повноваження державних інспекторів з питань інтелектуальної власності по здійсненню державного контролю (нагляду) у сфері господарської діяльності через визначення:

1) видів господарської діяльності, які підпадають під такий контроль (нагляд) – це:  а) виробництво, експорт, імпорт дисків для лазерних систем зчитування,   матриць,  а  також  експорт,  імпорт  обладнання  та сировини для їх виробництва; б) розповсюдження примірників   аудіовізуальних    творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних;

2)  способи здійснення державного нагляду (контролю) – планові та позапланові перевірки;

3) повноважень по здійсненню державного нагляду (контролю).

• Закон  України  “Про  особливості  державного регулювання  діяльності  суб’єктів  господарювання,  пов’язаної  з виробництвом,  експортом,  імпортом  дисків  для  лазерних  систем зчитування” від 17.01.2002 № 2953-ІІІ;
• Закон України “Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних” від 23.03.2000 р. № 1587-ІІІ;
• Укази Президента України від 30 січня 2002 р.  N  85  ( 85/2002 ) “Про невідкладні заходи щодо посилення захисту прав  інтелектуальної  власності  в  процесі  виробництва, експорту,  імпорту  та  розповсюдження  дисків для лазерних систем зчитування” і від 27 квітня 2001 р. N 285 ( 285/2001 ) “Про заходи щодо   охорони   інтелектуальної   власності”;
• постанову Кабінету Міністрів України від 17.05.2002 № 674 “Про затвердження положення про державного інспектора з питань інтелектуальної власності Державного департаменту інтелектуальної власності“.
  

Звертає на себе увагу той факт, що до сьогоднішнього дня у Законі України “Про авторське право і суміжні права” від 23.12.1993 року № 3792-ХІІ (у цьому абзаці – Закон), як найбільш повному законі, який визначає принципи регулювання відносин у сфері авторського права і суміжних прав, немає жодної згадки про державного інспектора з питань інтелектуальної власності Державного департаменту інтелектуальної власності МОН України. На наш погляд, це пояснюється тим, що вказаний Закон регулює цивільні (господарські) майнові та немайнові відносини, які виникають у сфері використання об’єктів авторського права і суміжних прав (пп.1-3 ст.3). В той час, як питання здійснення державного контролю (нагляду) у цій сфері господарської діяльності, тобто відносини публічно-правового характеру, залишились в основному поза його сферою, за виключенням кількох загальних норм про Установу (ст.4) та її повноважень, в тому числі у сфері здійснення державного контролю, порядок здійснення якого має бути врегульовано постановою Кабінету Міністрів України (ст.4). Вказана норма (ст.4 Закону) вступає у протиріччя із положеннями ст.4 Закону України №877 «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», якою передбачено, що виключно законами встановлюються:

- органи, уповноважені  здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності;

- види господарської діяльності,  які  є  предметом  державного нагляду (контролю);

- повноваження органів   державного   нагляду  (контролю)  щодо зупинення виробництва  (виготовлення)  або  реалізації  продукції, виконання робіт, надання послуг;

- вичерпний перелік   підстав   для   зупинення   господарської діяльності;

- спосіб здійснення державного нагляду (контролю);

- санкції за порушення вимог законодавства і перелік  порушень, які  є  підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.

Орган державного  нагляду  (контролю)  не  може   здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган  на  здійснення  державного нагляду  (контролю)  у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення  державного нагляду (контролю).

Отже, за принципом вирішення правової колізії “більш пізній закон змінює чинність закону більш раннього за датою прийняття” – положення ст.4 Закону №877 мають пріоритет над положеннями ст.4 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, а це означає, що виключно законами в Україні визначаються органи державного контролю (нагляду) та зміст їх повноважень.

Тепер звернемося до законів, які регулюють діяльність та повноваження інспекторів.

З аналізу вищевказаних законів та підзаконних актів випливає, що – мета створення та призначення державних інспекторів з питань інтелектуальної власності Державного департаменту інтелектуальної власності МОН України – це боротьба з “піратством” виключно у сфері виробництва,  експорту,  імпорту дисків для  лазерних  систем зчитування та розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних. Саме у вказаній сфері вказані державні службовці мають відповідні повноваження надані Законами України щодо проведення перевірок суб’єктів господарювання на предмет законності їх діяльності з виробництва, експорту, імпорту дисків та розповсюдження примірників.

Вказана норма Основного закону чітко кореспондує із положеннями пп.4 та 5 статті 19 Господарського кодексу України: “Органи  державної  влади  і  посадові особи,  уповноважені здійснювати державний контроль і державний нагляд за господарською діяльністю,  їх  статус  та  загальні  умови  і порядок здійснення контролю і нагляду визначаються законами. Незаконне   втручання   та   перешкоджання   господарській діяльності  суб’єктів  господарювання  з  боку  органів  державної влади,  їх посадових осіб при здійсненні ними державного  контролю та нагляду забороняються.”

Таким чином, із набуттям чинності Господарським кодексом України (01.01.2004р.), повноваження державних органів з контролю за окремими сторонами діяльності суб’єктів господарювання, посадових осіб цих органів повинні регламентуватися виключно законами, а не підзаконними актами.

У подальшому цей принцип знайшов своє закріплення на рівні спеціального (профільного) законодавства – 5 квітня 2007 року Верховною Радою було прийнято  Закон України №877 «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі – Закон), який визначає правові та організаційні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності та має всеохоплюючу сферу регулювання з окремими визначеними ним же винятками.

Закон є рамковим, встановлює загальні принципи і правила проведення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності та регулює порядок проведення заходів державного нагляду (контролю), забезпечуючи цим самим можливість контролюючим органам працювати ефективно та результативно в рамках існуючої правової бази. На законодавчому рівні запроваджено основні, єдині для всіх державних органів та суб’єктів господарювання, засади державного нагляду (контролю) та перспективні європейські принципи його здійснення.

У статті 1 Закону дані визначення, зокрема:

“державний нагляд  (контроль)   -   діяльність   уповноважених законом  центральних  органів виконавчої влади,  їх територіальних органів,  органів  виконавчої  влади  Автономної  Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі – органи державного нагляду (контролю))   в  межах  повноважень,  передбачених  законом,  щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб’єктами господарювання  та  забезпечення  інтересів  суспільства,  зокрема належної  якості  продукції,  робіт  та  послуг, прийнятного рівня небезпеки  для  населення,  навколишнього  природного  середовища;

заходи державного нагляду (контролю) – планові та позапланові заходи,  які  здійснюються  шляхом проведення перевірок,  ревізій, оглядів, обстежень та інших дій;

спосіб здійснення державного нагляду (контролю)  -  процедура здійснення державного нагляду (контролю), визначена законом.”

Дія цього Закону поширюється на всіх суб’єктів господарюванням та на всі державні органи, які здійснюють перевірки. Виняток становлять ті сфери господарювання, які визначені статтею 2 Закону. До таких виключень Закон відносить, зокрема, відносини, що виникають під час проведення процедур, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. До таких процедур можна віднести, наприклад, особистий огляд і огляд речей визначений ст. 264 Кодексу України про адміністративні правопорушення, в якій визначено перелік посадових осіб органів, які можуть ці процедури здійснювати, а у випадках, прямо передбачених законами України, також і інших органів.

Слід підкреслити, що проведення перевірок не відноситься до процедур, які передбачені Кодексом України про адміністративні правопорушення, оскільки перевірки, як один із заходів здійснення державного контролю (нагляду), передбачені Законом.

Таким чином, діяльність визначених законом державних службовців по здійсненню державного контролю (нагляду) за дотриманням вимог законодавства у сфері господарської діяльності передбачає різні організаційно-правові форми її здійснення (зокрема, перевірку). Відповідно виключно за результатами проведеної перевірки – інспектор може у законний спосіб прийти до необхідності застосування процедур, передбачених КУпАП, зокрема, у разі виявлення за наслідками проведення перевірки ознак адміністративного правопорушення – останній зобов’язаний скласти протокол про адміністративне правопорушення та направити його до суду для прийняття по ньому рішення (ст. 221,255КУпАП).

Все вище викладене цілком та повністю збігається з позицією фахівців та Міністерства юстиції України визначеною у статті (роз’ясненні), яка  розміщеною на офіційному сайті Міністерства юстиції України (переглянути статтю).

І. Огляд законодавства, яке регулює відносини у сфері здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

ІІ. Мета створення та призначення державних інспекторів з питань інтелектуальної власності ДДІВ.

ІІІ. Повноваження державного інспектора з питань інтелектуальної власності Державного департаменту інтелектуальної власності та норми спеціальних законів про Установу як центральний  орган виконавчої  влади  у  сфері інтелектуальної власності, який здійснює державний нагляд (контроль) у цій сфері.

ІV. До яких суб’єктів господарювання та які заходи державного нагляду (контролю) можуть застосовувати інспектори.

V. Державні інспектори з питань інтелектуальної власності Державного департаменту інтелектуальної власності МОН України не мають права проводити перевірки закладів торгівлі та громадського харчування на предмет дотримання вимог Закону України “Про авторське право і суміжні права” від 23.12.1993 року № 3792-ХІІ, а також не мають права вилучати та/або опечатувати обладнання, диски, тощо які використовуються для програвання музики.

VI. Відповідність постанови Кабінету Міністрів України від 17 травня 2002 р. N 674 “Про затвердження Положення про державного інспектора з питань інтелектуальної власності Державного департаменту інтелектуальної власності” Конституції України, Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі Закон) та Господарському кодексу України.

VII. Який орган відповідно до Закону України “Про авторське право і суміжні права” від 23.12.1993 року № 3792-ХІІ є Установою?