Чинним законодавством України передбачено виключне право суб’єкта суміжних надавати дозвіл на публічне виконання опублікованих з комерційною метою фонограм
Вищевказана теза підтверджується наступними нормами законодавчих актів.
Відповідно до ст.54 Конституції України кожний громадянин має право на результати своєї інтелектуальної, творчої діяльності; ніхто не може використовувати або поширювати їх без його згоди, за винятками, встановленими законом.
Вказане правило також кореспондується із загальними положеннями ст.418 ЦК України, де вказано, що право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.
Загальне визначення майнових прав інтелектуальної власності міститься у ч.1 ст.424 ЦК України, де вказано, що майновими правами інтелектуальної власності є:
1) право на використання об’єкта права інтелектуальної власності;
2) виключне право дозволяти використання об’єкта права інтелектуальної власності;
3)виключне право перешкоджати неправомірному використанню об’єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання;
4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
Закріплена ЦК України парадигма змісту майнових прав інтелектуальної власності відрізняється від тієї, яка передбачається Законом України “Про авторське право і суміжні права”, і очевидно має право на пріоритет з огляду на більш пізній час прийняття та місце Кодексу в ієрархії нормативно-правових актів України (ч.2 ст.4 ЦК України).
Принципово різнить вищевказані нормативно-правові акти (далі – ЦК України та Закон) – підхід до визначення таких основних категорій як “майнові права інтелектуальної власності” та “виключне право”:
- Закон визначає авторські та суміжні майнові права через категорію “виключного права”, вказуючи у ст.1, ст.15, 39-41, що “авторськими (суміжними) майновими правами відповідних суб’єктів є виключне право на використання та виключні права на дозвіл або заборону“
- ЦК України (ч.1 ст.424) визначає категорію майнових прав інтелектуальної власності (сюди ж входять і авторські та суміжні права) через відкритий перелік повноважень управомоченого суб’єкта, частина з яких завжди має виключний характер (виключне право дозволяти використання), а частина – право на використання, право перешкоджати неправомірному використанню – залежно від характеру відносин сторін (ст.ст.440,452,464,474,487,490,495,506).
Таким чином, ЦК України врахував передбачені законами винятки з “виключності” певних повноважень суб’єкта права інтелектуальної власності у певних випадках, не вказуючи на їх завжди виключний характер на відміну від положень Закону.
ЦК України встановлюється загальний принцип (ч.2-3 ст.426 ЦК України), у відповідності із яким:
- особа, яка має виключне право дозволяти використання об’єкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей об’єкт на власний розсуд, з додержанням при цьому прав інших осіб;
- використання об’єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об’єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.
Таким чином, законами України для сфери правового регулювання відносин інтелектуальної власності закріплюється загальне правило, зміст якого полягає у екстраполяції “загальнодозвільного принципу” регулювання відносин приватно-правового характеру “дозволено усе, що не заборонено законом” щодо управомоченого суб’єкта цих відносин, яким є суб’єкт права інтелектуальної власності (ст.421 ЦК України).
Разом з тим, як вказувалося вище, можливі передбачені законом випадки правомірного використання об’єктів інтелектуальної власності без дозволу суб’єкта права інтелектуальної власності.
Зокрема, як вбачається, таким випадком є норма ст.43 Закону України “Про авторське право і суміжні права” (далі – Закон), яка вказує, що допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:
а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника;
б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;
в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).
Збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління.
У результаті при застосуванні вказаної норми у відносинах сторін виникають наступні запитання:
1) з якою метою законом було передбачено цей випадок правомірного використання об’єктів інтелектуальної власності без дозволу суб’єкта права інтелектуальної власності?
2) яким чином вказане обмеження впливає на обсяг майнових прав суб’єкта права інтелектуальної власності?
3) яка природа повноважень уповноваженої організації колективного управління по збиранню винагороди за використання відповідних об’єктів суміжних прав?
4) які варіанти правомірного використання фонограм, які опубліковані для використання з комерційною метою, способом публічного виконання допускаються законом у діяльності особи, яка здійснює вказане пряме чи опосередковане комерційне використання таких фонограм (далі -підприємство-користувач)?
На наш погляд, з положень чинного законодавства України випливають наступні відповіді на поставлені питання.
1. Включення у текст Закону норми, передбаченої його ст.43, обґрунтовується необхідністю сприяння розвитку комерційного обороту та правомірного використання об’єктів права інтелектуальної власності (зокрема, об’єктів суміжних прав) широким колами суб’єктів господарювання. При цьому, з огляду на комерційний характер такого використання Закон передбачає для користувачів саме оплатний характер реалізації цього права, тим самим забезпечуючи реалізацію права суб’єктів права інтелектуальної власності на винагороду за таке використання.
Таким чином, внесення до Закону вказаної норми мало на меті створити додатковий поряд із звичайним способом “легалізації” діяльності по використанню об’єктів суміжних прав – отриманням перед їх використанням дозволу у суб’єкта права на таке використання (ч.3 ст.426 ЦК України).
Ст. 43 Закону надає користувачу право без попереднього отримання дозволу у правовласника (суб’єкта суміжних прав) postfactum сплатити на користь останнього винагороду за комерційне використання визначених статтею фонограм способом публічного виконання через внесення такої винагороди уповноваженій організації колективного управління (УОКУ). Вигоди вказаного способу “легалізації” для користувача важко переоцінити.
2. Положення ст.43 Закону безумовно слід трактувати як передбачене законом обмеження прав суб’єктів суміжних прав, оскільки внесення цієї норми тягне за собою з необхідністю обмеження загального права суб’єкта права інтелектуальної власності, передбаченого п.3) ч.1 ст.424 ЦК України, а саме: виключного права перешкоджати неправомірному використанню об’єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання.
Вказане прямо кореспондує із переліком повноважень суб’єкта суміжних прав, передбачених ст.452 глави 37 ЦК України “Майнові права інтелектуальної власності на об’єкт суміжних прав”: право перешкоджати неправомірному використанню об’єкта суміжних прав, в тому числі забороняти таке використання, сформульоване як невиключне, з огляду на існуючі винятки.
Адже ст.43 Закону діяльність користувача з комерційного використання без дозволу суб’єкта суміжних прав фонограм способом публічного виконання при дотриманні її вимог (з подальшою виплатою винагороди УОКУ) визнається правомірною.
Отже, суб’єкт суміжних прав (виконавець, виробник фонограм, їх правонаступник) втрачає право перешкоджати комерційному використанню фонограм способом публічного виконання у разі, якщо користувач виконає усі вимоги ст.43 Закону, тобто у разі, коли таке використання фонограм стане – правомірним.
При цьому слід наголосити, що інші майнові права інтелектуальної власності, зокрема, передбачені пп.1-2), 4) ч.1 ст.424 ЦК України, суб’єкт суміжних прав не втрачає, оскільки це суперечило б положенням як національного, так і міжнародного законодавства, згоду на обов’язковість якого дала Україна, зокрема:
а) ч.2 ст.424 ЦК України, де вказано:
“Законом можуть бути встановлені винятки та обмеження в майнових правах інтелектуальної власності за умови, що такі обмеження та винятки не створюють істотних перешкод для нормальної реалізації майнових прав інтелектуальної власності та здійснення законних інтересів суб’єктів цих прав. “
б) стаття 16 “Обмеження та винятки” глави ІV “Загальні положення” Договору ВОІВ про виконання і фонограми від 20.12.1996р. (дата приєднання України: 20.05.2002р. Закон №2732 від 20.09.2001р.):
1) Договірні сторони можуть передбачити в своєму національному законодавстві такі види обмежень та винятків щодо охорони прав виконавців і виробників фонограм, які передбачені в їхньому національному законодавстві щодо охорони авторського права на літературні і художні твори;
2) Договірні сторони зводять будь-які обмеження та винятки з передбачених цим Договором прав до певних особливих випадків, які не завдають шкоди нормальному використанню виконання або фонограми і необґрунтованим способом не обмежують законних інтересів виконавця або виробника фонограми.”
Таким чином, з викладеного випливає, що:
1) право суб’єкта суміжних прав на використання і виключне право дозволяти використання фонограм музичних творів, опублікованих для використання з комерційною метою, залишаються за суб’єктом суміжних прав;
2) користувач має змогу обирати “спосіб легалізації” своєї діяльності з правомірного використання фонограм музичних творів, опублікованих для використання з комерційною метою:
- або у “звичайному порядку” – отримати попередньо дозвіл у суб’єкта суміжних прав на використання (ліцензія);
- або у порядку, визначеному ст.43 Закону, за наслідками використання об’єктів суміжних прав – сплатити і відзвітувати в УОКУ про таке використання без отримання згоди у правовласника.
3. З положень ст. 43 Закону слідує, що повноваження УОКУ по збиранню винагороди за використання встановленими способами фонограм музичних творів, опублікованих для використання з комерційною метою, ґрунтуються на законі і не мають договірного характеру.
Таким чином, певна організація в силу факту уповноваження з боку держави у встановленому порядку набуває певних повноважень, передбачених ст.43 Закону та іншим спеціальним законодавством.
При цьому, принциповим є також той факт, що на відміну від правовласника (суб’єкта суміжних прав) УОКУ не надає користувачеві жодних прав на використання об’єктів суміжних прав, у зв’язку із чим укладає не ліцензійні договори, проте – договори про виплату винагороди.
4. Змістом вищевказаних норм законодавства передбачена можливість суб’єктів господарювання використовувати фонограми способом публічного виконання без згоди виробників фонограм, але з виплатою винагороди уповноваженим організаціям колективного управління, а не обов’язок саме такого використання.
Тобто, при здійсненні використання фонограм способом публічного виконання суб’єкти господарювання мають право, на свій вибір, або укласти ліцензійний договір на використання об’єктів суміжних прав з суб’єктом суміжних прав та здійснювати на його підставі виплату винагороди за використання об’єктів суміжних прав суб’єктам суміжних прав безпосередньо, або без згоди суб’єкта суміжних прав укласти договір про виплату винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм з уповноваженою організацією колективного управління та здійснювати на його підставі виплату винагороди за використання об’єктів суміжних прав суб’єктам суміжних прав через організацію колективного управління.
Вказана позиція щодо законності використання об’єктів суміжних прав на підставі угод, укладених із суб’єктами суміжних прав (правовласниками) без посередництва організацій колективного управління, підтверджується також практикою вирішення господарських справ судами:
Водночас ні місцевий, ані апеляційний господарські суди:
