12 липня 2011 року Окружний адміністративний суд м.Києва у справі № 2а-5025/11/2670 за позовом ТОВ “Монарх Рітейл Україна” до Державного департаменту інтелектуальної власності МОН України (далі – ДДІВ) прийняв постанову, якою відмовив у задоволенні позовних вимог про визнання незаконними дій відповідача з проведення перевірок закладів позивача державними інспекторами з питань інтелектуальної власності.

Вказана справа не набула б такого резонансу та не призвела б до такого жвавого обговорення у колі не лише юристів-практиків, проте й керівників та менеджерів  багатьох торговельних мереж та закладів громадського харчування, з огляду на наступні обставини її розгляду:

1) обставини та зміст оскарження дій посадових осіб ДДІВ були цілком типовими для цілого ряду закладів торгівлі та громадського харчування, які стали об’єктом перевірок вказаних державних службовців;

2) судова справа розглядалася сторонами процесу (і не тільки, з огляду на вищевказане) як показова і стала такою з огляду на результат та обставини її розгляду і завершення;

3) у судовому процесі були встановлені численні порушення встановленої процедури проведення перевірок закладів позивача та стали очевидними цілий ряд протиріч, які мають місце у ДДІВ та ОП “Українська ліга музичних прав” (третя особа на стороні відповідача та ініціатор проведених перевірок) у поглядах на суттєві юридичні аспекти проведення перевірок;

4) незважаючи на усе вищевказане, суд не лише відмовив у задоволенні позовних вимог, проте й вийшов за межі своєї компетенції по цілому ряду суджень, викладених у мотивувальній частині прийнятого рішення.

На сьогодні прийняте 12.07.2011р. рішення не набуло чинності у зв’язку із його оскарженням у апеляційному порядку ТОВ “Монарх рітейл Україна” та ТОВ “Індормедіа”.

На нашу думку, з огляду на важливість вироблення законної практики правозастосування у вказаній сфері, вказаний випадок заслуговує на увагу широкого загалу, у зв’язку із чим юристи ТОВ “Індормедіа” дали своє бачення та юридичний аналіз вказаного документа.

Для зручності ознайомлення матеріал викладено українською мовою за наступним змістом:

ВСТУП

ПОЗИЦІЯ ІНДОРМЕДІА В ЦІЛОМУ ПО СПРАВІ

АНАЛІЗ МОТИВУВАЛЬНОЇ ЧАСТИНИ ПОСТАНОВИ

І. Щодо повноважень ДДІВ проводити перевірки дотримання законодавства з питань інтелектуальної власності.

Висновки суду

Аналіз висновків суду

ІІ. Щодо підстав проведення перевірки державними інспекторами ДДІВ.

Висновки суду

Аналіз висновків суду

ІІІ. Дотримання вимог законодавства під час проведення перевірок

Висновки суду

Аналіз висновків суду

ІV. Щодо висновків перевірок по суті

Висновки суду

4.1. Щодо характеру порушень, встановлених перевірками

4.2. Щодо правомірності договорів, укладених позивачем із ТОВ “ІндорМедіа

4.3. Щодо рішень судів загальної юрисдикції у справах по протоколах про адміністративні правопорушення, складених на підставі оскаржуваних перевірок.

Аналіз ІндорМедіа висновків суду

4.1. Щодо характеру порушень, встановлених перевірками

4.2. Щодо правомірності договорів, укладених позивачем із ТОВ “ІндорМедіа

4.3. Щодо рішень судів загальної юрисдикції у справах по протоколах про адміністративні правопорушення, складених на підставі оскаржуваних перевірок.

P.S

ВСТУП

Оскільки заявлені ТОВ “Монарх рітейл Україна” позовні вимоги полягали у визнанні незаконними дій посадових осіб Державного департаменту інтелектуальної власності МОН України (далі – державні інспектори і ДДІВ відповідно), то  згідно із ч.3 ст. 2 КАС України для вирішення публічно-правового спору у справі №2а-5025/11/2670 суд зобов’язаний був перевірити, чи вчинені такі дії посадовими особами відповідача:

1) на   підставі,   у  межах  повноважень  та  у  спосіб,  що  передбачені Конституцією та законами України;

2) з  використанням  повноваження  з   метою,   з   якою   це повноваження надано;

3) обґрунтовано,  тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації;

8.) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з  урахуванням  права  особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

ПОЗИЦІЯ ІНДОРМЕДІА В ЦІЛОМУ ПО СПРАВІ:

На нашу думку, питання, яке суд ставив на дослідження, сформульовано неправильно, оскільки чинне законодавство України не дає підстав для узагальнення, допущеного судом.

Чинне законодавство України про інтелектуальну власність і законодавство про основні засади державного контролю (нагляду) у сфері господарської діяльності (однойменний Закон №877) не дають підстав об’єднувати усі перевірки дотримання суб’єктами господарювання законодавства з питань інтелектуальної власності в одну групу з огляду на принципово різний обсяг та зміст правового регулювання цих відносин різними спеціальними законами у цій сфері.

Фактично, встановлені судом обставини справи свідчать про те, що ДЕРЖАВНІ ІНСПЕКТОРИ ВІД ІМЕНІ ДДІВ ПРОВАДИЛИ ПЕРЕВІРКИ ДОТРИМАННЯ ПОЗИВАЧЕМ ВИМОГ ЗАКОНУ УКРАЇНИ “ПРО АВТОРСЬКЕ ПРАВО І СУМІЖНІ ПРАВА” (абз.3 стр.10 постанови: “Згідно актів перевірок зазначено, що у позивача відсутній чи неукладений договір з уповноваженою організацією колективного управління про виплату винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, що є порушенням ст. 39,40,43 Закону України “Про авторське право і суміжні права” та постанови КМ України від 18.01.2003р.№71″).

А) Загальні принципи регулювання відносин державного контролю (нагляду) у сфері господарської діяльності такі:

- ст. 19 Конституції України: “Органи державної влади та  органи  місцевого  самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти  лише  на  підставі,  в  межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією  та  законами України.”

- п.4 статті 19 Господарського кодексу України: “Органи  державної  влади  і  посадові особи,  уповноважені здійснювати державний контроль і державний нагляд за господарською діяльністю,  їх  статус  та  загальні  умови  і порядок здійснення контролю і нагляду визначаються законами.”

- п. 4 статті 4 закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначає загальні вимоги до здійснення державного нагляду (контролю), а саме що виключно законами встановлюються:

- органи, уповноважені  здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності;

- види господарської діяльності,  які  є  предметом  державного нагляду (контролю);

- повноваження органів   державного   нагляду  (контролю)  щодо зупинення виробництва  (виготовлення)  або  реалізації  продукції, виконання робіт, надання послуг;

- вичерпний перелік   підстав   для   зупинення   господарської діяльності;

- спосіб здійснення державного нагляду (контролю);

- санкції за порушення вимог законодавства і перелік  порушень, які  є  підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.

Орган державного  нагляду  (контролю)  не  може   здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган  на  здійснення  державного нагляду  (контролю)  у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення  державного нагляду (контролю).

Б) Спеціальне (профільне) законодавство України, яке регулює діяльність державних інспекторів з питань інтелектуальної власності ДДІВ включає в себе:

• Закон  України  “Про  особливості  державного регулювання  діяльності  суб’єктів  господарювання,  пов’язаної  з виробництвом,  експортом,  імпортом  дисків  для  лазерних  систем зчитування” від 17.01.2002 № 2953-ІІІ;
• “Про  особливості  державного регулювання  діяльності  суб’єктів  господарювання,  пов’язаної  з виробництвом,  експортом,  імпортом  дисків  для  лазерних  систем зчитування” від 23.03.2000 р. № 1587-ІІІ;
• Укази Президента України від 30 січня 2002 р.  N  85  ( 85/2002 ) “Про невідкладні заходи щодо посилення захисту прав  інтелектуальної  власності  в  процесі  виробництва, експорту,  імпорту  та  розповсюдження  дисків для лазерних систем зчитування” і від 27 квітня 2001 р. N 285 ( 285/2001 ) “Про заходи щодо   охорони   інтелектуальної   власності”;
• постанова Кабінету Міністрів України від 17.05.2002 № 674 “Про затвердження положення про державного інспектора з питань інтелектуальної власності Державного департаменту інтелектуальної власності”.

В) вищевказаними Законами України чітко визначені повноваження державних інспекторів з питань інтелектуальної власності по здійсненню державного контролю (нагляду) у сфері господарської діяльності через визначення:

1) видів господарської діяльності, які підпадають під такий контроль (нагляд) – це:

а. виробництво, експорт, імпорт дисків для лазерних систем зчитування,   матриць,  а  також  експорт,  імпорт  обладнання  та сировини для їх виробництва;

б. розповсюдження примірників   аудіовізуальних    творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних;

2)  способів здійснення державного нагляду (контролю) – планові та позапланові перевірки;

3) конкретних повноважень по здійсненню державного нагляду (контролю) у межах визначених законом способів контролю (планових і позапланових перевірок).

Отже, державні інспектори з питань інтелектуальної власності Державного департаменту інтелектуальної власності МОН України не уповноважені  здійснювати державний нагляд (контроль) за дотриманням вимог Закону України “Про авторське право і суміжні права” від 23.12.1993 року № 3792-ХІІ закладами торгівлі та громадського харчування у принципі, в тому числі шляхом проведення перевірок, оскільки ні Закон України “Про авторське право і суміжні права” від 23.12.1993 року № 3792-ХІІ, ні будь-який інший Закон України не надає їм таких повноважень.

АНАЛІЗ МОТИВУВАЛЬНОЇ ЧАСТИНИ ПОСТАНОВИ.

І. Щодо повноважень ДДІВ проводити перевірки дотримання законодавства з питань інтелектуальної власності.

Висновки суду:

1.1.Міністерство освіти і науки України (далі – МОН) здійснює повноваження Установи (у розумінні ст.1,4 Закону України “Про авторське право і суміжні права”) в особі ДДІВ.

1.2.Єдиним нормативно-правовим актом, який визначає порядок проведення перевірок з питань дотримання законодавства України у сфері інтелектуальної власності, є Положення про державного інспектора з питань інтелектуальної власності ДДІВ, затвердженого постановою КМ №674 від 17.05.2002р., згідно із положеннями якого саме державні інспектори, які є посадовими особами ДДІВ, проводять перевірки.

1.3.Ні Положенням, ні жодним іншим нормативно-правовим актом на МОН не покладалося повноважень проводити перевірки з дотримання законодавства з питань інтелектуальної власності самостійно, а не в особі державних інспекторів.

Аналіз висновків суду:

1.1. Висновок суду про те, що Міністерство освіти і науки України (далі – МОН) в особі ДДІВ здійснює повноваження Установи (у розумінні ст.1,4 Закону України “Про авторське право і суміжні права”)  щодо контролю за виконанням Закону України “Про авторське право і суміжні права”,  базувався на положеннях норми ст.4 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, яка вказує, що порядок здійснення такого контролю має бути врегульовано Кабінетом Міністрів України. Отже, як вважає суд, оскільки Кабінет Міністрів у межах своєї компетенції створив ДДІВ та шляхом затвердження постанови №674 (Положення про державних інспекторів) відніс до його компетенції “усі функції щодо забезпечення реалізації державної політики у сфері охорони авторського права і суміжних прав”, то діяльність ДДІВ як Установи на виконання вимог Положення є законною.

- Проте, слід відзначити, що норма ст.4 Закону України “Про авторське право і суміжні права” вступає у протиріччя із положеннями ст.4 Закону України №877 «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», яка вказує: “Орган державного  нагляду  (контролю)  не  може   здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на  здійснення  державного нагляду  (контролю)  у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення  державного нагляду (контролю)”. Отже, за принципом вирішення правової колізії “більш пізній закон змінює чинність закону більш раннього за датою прийняття” – положення ст.4 Закону №877 мають пріоритет над положеннями ст.4 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, а це означає, що ВИКЛЮЧНО ЗАКОНАМИ в Україні визначаються органи державного контролю (нагляду) та зміст їх повноважень.

- також не узгоджуються висновки суду із змістом затверджених постановами КМ України Положень про ДДІВ та МОН, які визначають вказані органи як окремі органи державної влади із різним правовим статусом (МОН є центральним органом виконавчої влади на відміну від ДДІВ) та як окремі юридичні особи. Тому, на нашу думку, ці нормативно-правові акти не дають достатніх правових підстав для діяльності МОН як Установи (у розумінні ст.1,4 Закону України “Про авторське право і суміжні права”) в особі ДДІВ;

1.2. Не можна погодитись із висновком суду, що Положення про державного інспектора (постанова КМ №674) є єдиним нормативно-правовим актом, який визначає порядок проведення перевірок з питань дотримання законодавства України у сфері інтелектуальної власності, особливо з огляду на те, що вищевказані посилання ІндорМедіа на положення Конституції, ГК України та Закону №877 закріплюють саме принцип регулювання вказаних відносин виключно законами України, проте не підзаконними актами, яким є постанова КМ №674.

Більш того, слід підкреслити, що ні Закон України “Про авторське право і суміжні права” від 23.12.1993 року № 3792-ХІІ, ні будь-який інший Закон України НЕ ВИЗНАЧАЄ:

• Державний департамент інтелектуальної власності МОН України та інспекторів (як його посадових осіб) в якості державного органу, уповноваженого здійснювати державний контроль (нагляд) за дотриманням вимог Закону України “Про авторське право і суміжні права” від 23.12.1993 року № 3792-ХІІ;
• повноваження (в т.ч. способи здійснення контролю (нагляду)) Установи під час здійснення  державного нагляду (контролю) за дотриманням вимог Закону України “Про авторське право і суміжні права” від 23.12.1993 року № 3792-ХІІ.

З іншого сторони, системний аналіз чинного законодавства України про інтелектуальну власність свідчить, що ряд норм “Положення про державного інспектора з питань інтелектуальної власності Державного департаменту інтелектуальної власності”, затвердженого постановою КМ України №674 від 17.05.2002р. (Положення), застаріли та не узгоджуються із положеннями нормативних актів, прийнятих пізніше та які мають вищу юридичну силу. Зокрема, це стосується відсутності кореспондування окремих норм Положення вимогам Господарського кодексу України, Конституції України та Закону №877:

1) пп. 1), 8.) п. 7 та пп.1), 2), 7) – 11), п.14) п.8 Положення, які передбачають функцію та повноваження державних інспекторів проводити планові та позапланові перевірки суб’єктів господарювання у процесі використання ними об’єктів права інтелектуальної власності, зокрема та у разі публічного і повторного виконання, сповіщення, демонстрації або використання іншим способом об’єктів авторського права і суміжних прав.

Законами України (”Про  особливості  державного регулювання  діяльності  суб’єктів  господарювання,  пов’язаної  з виробництвом,  експортом,  імпортом  дисків  для  лазерних  систем зчитування” та “Про  особливості  державного регулювання  діяльності  суб’єктів  господарювання,  пов’язаної  з виробництвом,  експортом,  імпортом  дисків  для  лазерних  систем зчитування”) чітко визначені повноваження державних інспекторів з питань інтелектуальної власності по здійсненню державного контролю (нагляду) у сфері господарської діяльності через визначення:

1) видів господарської діяльності, які підпадають під такий контроль (нагляд) – це

а. виробництво, експорт, імпорт дисків для лазерних систем зчитування,   матриць,  а  також  експорт,  імпорт  обладнання  та сировини для їх виробництва;

б. розповсюдження примірників   аудіовізуальних    творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних;

2)  способи здійснення державного нагляду (контролю) – планові та позапланові перевірки;

3) конкретних повноважень по здійсненню державного нагляду (контролю) у межах визначених законом способів контролю (планових і позапланових перевірок).

2) п. 14 Положення, який передбачає можливість проведення перевірки державними інспекторами без присутності керівника, у разі  його  відсутності – при участі матеріально відповідальної особи суб’єкта господарювання.

Вказана норма суперечить імперативній нормі Закону №877 (ч.11 ст. 4 ): “Плановий чи позаплановий захід  повинен  здійснюватися   у присутності керівника або його заступника, або уповноваженої особи суб’єкта господарювання.”

3) п. 15-16 Положення, які передбачають, що  планова перевірка проводиться в робочі  дні  з  9  до  18 години, а позапланова перевірка проводиться у будь-який час (у тому числі в позаробочий) в робочі або вихідні дні.”

Вказані норми Положення не відповідають змісту ч.3 ст. 4 Закону: “Планові  та  позапланові заходи здійснюються в робочий час суб’єкта  господарювання,  встановлений  правилами   внутрішнього трудового розпорядку.”

1.3. Норма ст.4 Закону України “Про авторське право і суміжні права” передбачала, що порядок здійснення Установою контролю за виконанням цього Закону, який визначає Кабінет Міністрів України, буде визначено – саме для Установи (а не для іншого державного органу у сфері впливу Установи, ДДІВ,тощо). Це узгоджується із змістом ст.1 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, яка визначає Установу як центральний орган виконавчої влади, яким є МОН, проте не є ДДІВ.

ІІ. Щодо підстав проведення перевірки державними інспекторами ДДІВ.

Висновки суду:

Судом встановлено, що підставою для проведення перевірок закладів позивача державними інспекторами ДДІВ передбаченою у п.12. Положення про державного інспектора з питань інтелектуальної власності Державного департаменту інтелектуальної власності, затвердженого постановою КМ України №674 від 17.05.2002р. (Положення №674), стали листи організації колективного управління  ОП “Українська ліга музичних прав” (свідоцтво ОКУ №5/2003 від 22.08.2003р., видане ДДІВ).

При цьому з урахуванням положень ст.49 Закону України “Про авторське право і суміжні права” ця “…організація колективного управління хоча і не є безпосередньо власником авторських та суміжних прав, проте виступає їх представником при виконанні функцій зі збирання, розподілення і виплати зібраної винагороди за використання об’єктів авторського права і суміжних прав суб’єктам авторського права і суміжних прав, правами яких вони управляють, а також іншим суб’єктам відповідно до цього Закону”.

Аналіз висновків суду:

1) При визначенні підстав для проведення позапланових перевірок слід керуватися ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (Закон №877), яка визначає, зокрема, в якості такої підстави для здійснення позапланових заходів:

“Звернення фізичних та юридичних осіб про порушення суб’єктом господарювання вимог законодавства. Позаплановий захід у цьому разі здійснюється тільки за наявності згоди центрального органу виконавчої влади на його проведення. Проведення позапланових  заходів  з  інших  підстав,  крім передбачених   цією   статтею,   забороняється,   якщо   інше   не передбачається законом або міжнародним договором України, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України“.

При цьому слід відзначити, що судом встановлено, що підставою для проведення перевірок стали посвідчення на перевірку, видані ДДІВ на підставі відповідних наказів ДДІВ про проведення  позапланових перевірок закладів позивача, який, як уже вказувалося, за своїм статусом не є центральним органом виконавчої влади;

2) рішення про проведення позапланової перевірки ДДІВ приймалося на підставі листа організації колективного управління, що є порушенням встановленого Положенням №674 порядку здійснення державного управління у відповідній сфері, оскільки:

а) ОП “Українська ліга музичних прав” за своїм правовим статусом не є і не може бути суб’єктом авторського права та/або суміжних прав, оскільки є організацією колективного управління, на яку поширюються обмеження у діяльності, передбачені ст.48 ч.2 Закону України “Про авторське право і суміжні права”;

б) у листі, з яким ОП “Українська ліга музичних прав” звернулася до відповідача, не вказано жодних посилань на підтвердження її повноважень діяти від імені конкретних суб’єктів авторського права і суміжних прав на захист їхніх інтересів, як це передбачено пп.г) ч.1 ст.49 Закону України “Про авторське право і суміжні права”. Це пояснюється тим, що будь-яка (в т.ч. уповноважена) організація колективного управління, діє не у своєму інтересі, проте – в інтересах третіх осіб, які дають їй відповідні повноваження. Це знайшло своє закріплення і на рівні узагальнень  судової практики у даній сфері (див. п.7 Постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 04.06.2010р.: “Документами, які підтверджують право організації на звернення до суду за захистом авторського і (або) суміжних прав, є: свідоцтво про облік організації колективного управління; Статут; договір із суб’єктом авторського права і (або) суміжних прав на управління майновими правами на колективній основі; у певних випадках – договір з аналогічними іноземними організаціями, що управляють такими ж правами, чи довіреність“).

в) лист не містив жодної інформації про порушення прав конкретних суб’єктів авторського права та/або суміжних прав на конкретні музичні твори (об’єкти інтелектуальної власності), права на які б належали ОП “Українська ліга музичних прав” або особам, яких вона представляє на підставі документально підтверджених даних.

3) Цікавим є також той факт, що у додаткових поясненнях від 06.07.2011 року ОП “Українська ліга музичних прав”, як 3-ї особа на стороні відповідача та ініціатор перевірок, вказала: “слід погодитись з твердженням Третьої особи-1 (ТОВ “Індормедіа”), що зазначені вище листи Ліги не є письмовими зверненнями суб’єктів авторського права або суміжних прав відповідно до п.12 Положення про державного інспектора)”.

Таким чином, на нашу думку, у державних інспекторів ДДІВ були відсутні законні підстави для проведення перевірок закладів позивача.

ІІІ. Дотримання вимог законодавства під час проведення перевірок

Висновки суду:

Суд дійшов висновку, що проведення перевірки є можливим за відсутності керівника суб’єкта господарювання, який перевіряється, або уповноваженої ним особи, з огляду на положення п.14 Положення №674, яким допускається проведення позапланових (раптових) перевірок – за участю лише матеріально відповідальної особи.

Суд не взяв до уваги заперечення позивача щодо того, що при проведенні посадовими особами відповідача перевірок  торговельних закладів без залучення керівника або уповноваженої ним особи є порушенням вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» з тих міркувань, що “…положення вказаного Закону взагалі не передбачають особливостей проведення раптових перевірок, тоді як їх особливості визначені … Положенням про державного інспектора з питань інтелектуальної власності. Розширення кола осіб, у присутності яких можуть проводитись раптові перевірки, є особливістю раптової перевірки, яке не врегульована вказаним Законом. … Надання можливості суб’єкту господарювання забезпечити належним чином уповноваженого представника … фактично позбавляє перевірку ознак раптовості…”.

Аналіз висновків суду:

П. 14 Положення №674, який передбачає можливість проведення перевірки державними інспекторами без присутності керівника, у разі  його  відсутності – при участі матеріально відповідальної особи суб’єкта господарювання прямо суперечить імперативній нормі Закону №877 (ч.11 ст. 4 ): “Плановий чи позаплановий захід  повинен  здійснюватися у присутності керівника або його заступника, або уповноваженої особи суб’єкта господарювання.”

Крім того, Положення №674 вступає у суперечність із вимогам ст.4 Закону №877, яка вказує: “Орган державного  нагляду  (контролю)  не  може   здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на  здійснення  державного нагляду  (контролю)  у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення  державного нагляду (контролю)” у частині необґрунтованого розширення повноважень державних інспекторів ДДІВ проводити перевірки дотримання суб’єктами господарювання вимог Закону України “Про авторське право і суміжні права” порівняно з положеннями законів України, які чітко та недвозначно визначають обсяг та межі повноважень державних інспекторів ДДІВ.

Таким чином, проведення позапланових (раптових) перевірок (п.12 Положення №674) державними інспекторами ДДІВ можливе лише щодо суб’єктів господарювання, які здійснюють:

а) виробництво, експорт, імпорт дисків для лазерних систем зчитування,   матриць,  а  також  експорт,  імпорт  обладнання  та сировини для їх виробництва;

б) розповсюдження примірників   аудіовізуальних    творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних,-

як це визначається Законами України “Про особливості державного регулювання діяльності суб’єктів господарювання, пов’язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування ” від 17.01.2002 № 2953-ІІІ та “Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних” від 23.03.2000 р. № 1587-ІІІ, в яких чітко визначені види господарської діяльності, які підпадають під державний контроль (нагляд) у сфері господарської діяльності, на здійснення якого уповноважені  державні інспектори ДДІВ.

При цьому норми Положення №674 діють лише в частині, в якій вони не суперечать Закону №877, який прийнятий пізніше у часі та є нормативно-правовим актом вищої юридичної сили.

Вказане цілком відповідає положенням ст.9 КАС України, де вказано:

1. Суд  при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого:
1) суд   вирішує    справи    відповідно    до    Конституції та законів України,  а також міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України;
2) суд  застосовує  інші  нормативно-правові  акти,  прийняті відповідним органом на підставі,  у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією  та законами України.
… У   разі   невідповідності    нормативно-правового    акта Конституції України,  закону України, міжнародному договору,  згода на обов’язковість якого  надана  Верховною  Радою України,  або  іншому  правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу“.

ІV. Щодо висновків перевірок по суті

Висновки суду:

4.1. Щодо характеру порушень, встановлених перевірками.

Суд встановив, що “державні інспектори з питань інтелектуальної власності під час проведення перевірок позивача з’ясовували, чи укладено у позивача договір з ОП “Українська ліга музичних прав” на сплату винагороди за публічне сповіщення фонограм, використання яких з’ясовано під час проведення перевірок, і не брали до уваги будь-які інші договори з приводу використання об’єктів інтелектуальної власності. При цьому, порушення чинного законодавства в діяльності позивача полягає у використанні фонограм шляхом публічного виконання без сплати винагороди, а не у факті неукладення договору з ОП “Українська ліга музичних прав”. Позивач може не укладати такого договору, але за таких обставин не зможе правомірно використовувати фонограми шляхом публічного виконання.”

4.2. Щодо правомірності договорів, укладених позивачем із ТОВ “ІндорМедіа”.

Також суд вважає, що “позивач має право укладати будь-які договори з виробниками фонограм і відеограм напряму, без посередництва організацій колективного управління, проте предметом цих договорів можуть бути лише майнові права виробників фонограм і виробників відеограм, визначені в ч. 1 ст. 40 Закону, тоді як в даному випадку позивачем здійснюється використання фонограм способом, який не охоплюється виключними майновими правами виробників Фонограм, тому предметом ліцензійного договору бути не може”.

4.3. Щодо рішень судів загальної юрисдикції у справах по протоколах про адміністративні правопорушення, складених на підставі оскаржуваних перевірок.

Дав своє судження суд також і щодо протоколів про адміністративні правопорушення, складених державними інспекторами і на підставі яких суд загальної юрисдикції прийняв рішення про закриття справи з огляду на відсутність події та складу правопорушення:

- “… постанова суду в справі про адміністративне правопорушення не може бути підставою для висновку про відсутність у діяльності позивача як суб’єкта господарювання порушень законодавства про захист прав інтелектуальної власності”;

- “Згідно чинного законодавства, зокрема, Положення про державного інспектора з питань інтелектуальної власності, чітко не визначає, які заходи може вжити державний інспектор щодо суб’єкта господарювання (юридичної особи), встановивши порушення у вигляді використання об’єктів авторського права та суміжних прав без сплата винагороди у порядку, визначеному чинним законодавством, проте це не позбавляє державних інспекторів права фіксувати виявлені порушення в акті перевірки”.

Аналіз висновків суду:

На нашу думку, вказані вище висновки суду жодним чином не узгоджуються із предметом  спору та суттю позовних вимог, що свідчить про те, що суд вийшов за межі юрисдикції адміністративних судів і дав свою оцінку відносинам, які знаходяться за межами публічно-правового спору, який слухався у рамках справи №2а-5025/11/2670.

Вказане свідчить про порушення основних принципів адміністративного судочинства, передбачених ст.7 КАС України (верховенство права та законність) та про порушення вимог ч.2 ст.4 КАС України, у відповідності із якою юрисдикція   адміністративних  судів  поширюється  на  всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення.

Тим не менше, надаємо свій коментар позиції, висловленої судом.

4.1. Щодо характеру порушень, встановлених перевірками.

Суд не взяв до уваги твердження ТОВ “Індормедіа”, що у відповідності із пп.22) ст.92 Конституції України “виключно законами України встановлюються засади цивільно-правової відповідальності; діяння, які  є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них”.

Чинне законодавство України на сьогодні НЕ ВИЗНАЄ відсутність укладеного договору у суб’єкта господарювання із ОП “Українська ліга музичних прав” (із уповноваженою організацією колективного управління) правопорушенням, так само як і несплату роялті на користь останньої у разі, якщо використання об’єкта суміжних прав провадиться суб’єктом господарювання за згодою суб’єкта суміжних прав та з виплатою роялті на його користь безпосередньо на підставі ст.ст.1, 43, 45 Закону України “Про авторське право і суміжні права”.

4.2. Щодо правомірності договорів, укладених позивачем із ТОВ “ІндорМедіа”.

Слід підкреслити, що відсутність серед можливих способів використання фонограм, передбачених ст. 454 Цивільного кодексу України та п. 1 ст. 40 Закону України «Про авторське право і суміжні права», свідчить не про те, що вказаними нормами законодавства не передбачено право виконавця та виробника фонограми, які є первинними суб’єктами суміжних прав, дозволяти чи забороняти іншим особам використання створених ними об’єктів інтелектуальної власності саме способом публічного виконання, а про те, що такий спосіб використання фонограм може здійснюватися без згоди виробників фонограм, але з виплатою винагороди відповідно до ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права».

При цьому, звертаємо увагу на те, що змістом вищевказаних норм законодавства передбачена можливість  суб’єктів господарювання використовувати фонограми способом публічного виконання без згоди виробників фонограм, але з виплатою винагороди уповноваженим організаціям колективного управління, а не обов’язок  саме такого використання. Тобто при здійсненні використання фонограм способом публічного виконання суб’єкти господарювання мають право, НА СВІЙ ВИБІР, або укласти ліцензійний договір на використання об’єктів суміжних прав з суб’єктом суміжних прав та здійснювати на його підставі виплату винагороди за використання об’єктів суміжних прав суб’єктам суміжних прав безпосередньо, або без згоди суб’єкта суміжних прав укласти договір про виплату винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм з уповноваженою організацією колективного управління та здійснювати на його підставі виплату винагороди за використання об’єктів суміжних прав суб’єктам суміжних прав через організацію колективного управління.

Вказану позицію підтримав Вищий господарський суд України у своїх постановах від 19.05.2009р. по справі № 12/232 та від 16.12.2008р. по справі №20/167.

4.3. Щодо рішень судів загальної юрисдикції у справах по протоколах про адміністративні правопорушення, складених на підставі оскаржуваних перевірок.

Не можна погодитися із твердженням суду про те, що чинне законодавство, зокрема, Положення про державного інспектора з питань інтелектуальної власності, чітко не визначає, які заходи може вжити державний інспектор щодо суб’єкта господарювання (юридичної особи), встановивши порушення у вказаній сфері. Відповідь на це питання викладено у п.9 вищевказаного Положення, де містяться обов’язки державного інспектора.

Крім того, оскільки суб’єктом правопорушення, передбаченого ст.51-2 можуть бути  і службові особи, як це мало місце при розгляді судами загальної юрисдикції протоколів про адміністративне правопорушення, складених на адміністраторів закладів позивача, то закриття вказаних справ за відсутністю у їх діях складу та події правопорушення  свідчить про те саме і у відношенні позивача-юридичної особи, з якою відповідна службова особа перебуває у трудових відносинах.

P.S

На сьогодні прийняте 12.07.2011р. рішення не набуло чинності у зв’язку із його оскарженням у апеляційному порядку ТОВ “Монарх рітейл Україна” та ТОВ “Індормедіа”.

На нашу думку, з огляду на важливість вироблення законної практики правозастосування у вказаній сфері, вказаний випадок заслуговує на увагу широкого загалу, у зв’язку із чим юристи ТОВ “Індормедіа” дали своє бачення та юридичний аналіз вказаного документа.

Сподіваємося, що вказану судову постанову буде досконало вивчено та переглянуто апеляційною інстанцією, і здоровий глузд та справедливість переможуть у цій справі.

_Написать об этом в Твиттер